1. Petit rappel...
En principe, une personne physique déclarée en faillite ou le dirigeant d’une personne morale failli, peut, après le prononcé d’un jugement déclaratif de faillite, reprendre une activité ou profession et n’est nullement restreint dans ce droit.
Il existe cependant une possibilité pour que le Tribunal de Commerce décide d’interdire pour une certaine période au failli d’exercer certaines fonctions, professions ou activités.
Cette interdiction est régie par l’arrêté royal n° 22 du 24 octobre 1934 relatif à l’interdiction judiciaire faite à certains condamnés et aux faillis d’exercer certaines fonctions, professions ou activités.
L’article 1er de cet arrêté royal concerne les personnes qui ont été condamnées comme auteurs ou complices d’une des infractions ou d’une tentative d’infraction de type économique tel que fausse monnaie, contrefaçon ou falsification d’actions, faux et usages de faux en écriture, corruption de fonctionnaire public, vol, extorsion, détournement ou abus de confiance, escrosquerie, infractions liées à l’état de faillite, circulation fictive d’effets de commerce, contravention aux interdictions prévues à l’article 40, paragraphe 1er, 2 et 3 de la loi du 12 août 2002 relative à la surveillance du secteur financier et au service financier, infraction aux articles 324 bis et 324 ter du code pénal.
Pour ces personnes visées à l’article 1er de l’arrêté royal n° 22, le Juge peut assortir sa condamnation de l’interdiction d’exercer, personnellement ou par interposition de personnes, certaines fonctions telles que les fonctions d’administrateur, de commissaire ou de gérant dans une société par action, une sprl ou une société coopérative, ou encore la profession d’agent de change.
Le Juge détermine la durée de cette interdiction sans qu’elle puisse être inférieure à trois ans ni supérieure à 10 ans.
L’article 3 de l’arrêté royal n° 22 du 24 octobre 1934 prévoit que cette interdiction d’exercer certaines fonctions, professions ou activités s’applique également au failli non réhabilité (le failli excusé ou non excusé mais réhabilité ne peut se voir interdire d’exercer certaines fonctions, sauf en cas de condamnation pour une des infractions visées à l’article 1er de l’Arrêté-royal).
L’article 3 bis ajouté par la loi du 04 août 1985 prévoit que sont assimilés au failli, les administrateurs et les gérants d’une société commerciale déclarée en état de faillite, dont la démission n’aura pas paru aux annexes du Moniteur Belge un an au moins avant la déclaration de la faillite ainsi que d’autres personnes qui, sans être administrateurs ou gérants, auront effectivement détenus le pouvoir de gérer la société déclarée en état de faillite.
La loi du 12 juillet 1989 a introduit un article 3 ter prévoyant que le gérant d’un groupement européen d’intérêt économique déclaré en faillite doit être également assimilé au failli.
Le Tribunal de Commerce qui a déclaré la faillite, ou si celle-ci a été déclarée à l’étranger, le Tribunal de Commerce de Bruxelles, peut, s’il est établi qu’une faute grave et caractérisée du failli a contribué à la faillite, interdire, par un jugement motivé, à ce failli d’exercer, personnellement ou par interposition de personnes, toute activité commerciale.
Pour les personnes assimilées au failli, soit les administrateurs et gérants d’une société commerciale déclarée en état de faillite, le Tribunal de Commerce peut également interdire, par un jugement motivé, l’exercice personnel ou par interposition de personnes, de certaines activités telles que toute fonction d’administrateur, de gérant ou de commissaire dans une société commerciale ou à forme commerciale.
Le failli ou l’une des personnes assimilées au failli sont citées devant le Tribunal de Commerce à la demande du Ministère Public ou de tout créancier resté impayé dans la faillite.
Le délai de comparution est de huitaine.
Au jour fixé, ou au jour où la cause a été remise, le Tribunal entend en Chambre du Conseil le failli assisté, le cas échéant, de son conseil.
Il peut également entendre toute personne dont il jugerait l’audition nécessaire, notamment le Juge Commissaire si la faillite a été déclarée en Belgique.
Le cas échéant, le Ministère Public est entendu en son avis.
Le jugement est exécutoire par provision et notifié au failli dans les trois jours par pli judiciaire ou par exploit d’huissier.
Le failli et le Ministère Public peuvent interjeter appel qui doit être formé dans les huit jours de la notification du jugement.
Un pourvoi en cassation est également possible dans le mois du jour de la notification de l’arrêt rendu par la Cour d’Appel.
2. Modification du 28/04/2009
La loi du 28 avril 2009, publiée au Moniteur Belge le 29 mai 2009 a modifié l’article 3 bis, paragraphe 4 de l’arrêté royal n° 22 du 24 octobre 1934.
Initialement, la durée de l’interdiction fixée par le Tribunal de Commerce pour les faillis ou personnes assimilées aux faillis ne pouvait être inférieure à 3 ans ni excéder 10 ans, et ce à l’image des personnes condamnés pour les infractions visées à l’article 1er de l’Arrêté-royal n°22.
La loi du 28 avril 2009 supprime les mots “être inférieur à 3 ans ni” à l’article 3bis §4 de l’Arrêté-royal n°22 de sorte qu’il n’existe plus actuellement de seuil en-dessous duquel le Tribunal de Commerce ne pourrait descendre.
La modification législative ne concerne en réalité que les faillis et non pas les personnes condamnées visées à l’article 1er de l’arrêté royal n°22.
En effet, pour ces personnes, le seuil minimal de 3 ans reste d’application.
Cette différence de traitement entre les personnes condamnées visées à l’article 1er et les personnes faillis visées à l’article 3, 3 bis et 3 ter de l’arrêté royal est consécutive à deux arrêts de la Cour constitutionnelle du 12 juillet 2006 et du 22 novembre 2007.
Selon la Cour constitutionnelle, les personnes visées à l’article 1er de l’arrêté royal n°22 bénéficient d’un régime plus favorable que les faillis étant donné que l’interdiction prononcée par le Juge pénal est une peine accessoire qui peut notamment faire l’objet d’une mesure de sursis à l’exécution de la peine.
La Cour constate, en outre, que la durée de l’interdiction prononcée par le Juge pénal pourrait être inférieure à trois ans s’il existe des circonstances atténuantes.
Au contraire, les personnes visées à l’article 3, soit les faillis et personnes assimilées aux faillis, ne peuvent bénéficier d’aucune mesure d’adoucissement de l’interdiction de la part du Juge consulaire.
Selon la Cour, une telle différence de traitement n’est pas raisonnablement justifiée : elle aboutit à traiter les faillis dont les fautes de gestion sont censées être les plus graves, puisqu’elles constituent des infractions pénales, plus favorablement que les faillis qui n’ont pas commis de fautes pénales.
Par conséquent, l’arrêté royal n° 22a été adapté pour remédier à l’inconstitutionnalité constatée par la Cour constitutionnelle.
Le législateur a dès lors décidé de supprimer la durée minimale de l’interdiction professionnelle que le Tribunal de Commerce doit prononcer afin, pour ce dernier, de faire état de circonstances atténuantes pour imposer une interdiction professionnelle de moins de 3 ans, de la même manière que le Juge pénal peut accorder un sursis ou admettre des circonstances atténuantes.
La conséquence de cette modification pourrait être problématique pour les faillis : les créanciers ou le Ministère public pourrait voir ainsi une possibilité d’obtenir plus facilement une condamnation du failli à une interdiction, étant donné que le juge consulaire serait plus enclin à prononcer des interdictions de moins de trois ans en justifiant de circonstances atténuantes, voir prononcer des condamnations de principe, plutôt que de refuser de condamner le faillis en justifiant de l’absence de faute grave et caractérisée.
Bertrand PERET
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