LA MÉDIATION EN MATIÈRE COMMERCIALE EST UNE ALTERNATIVE À LA JUSTICE TRADITIONNELLE. ELLE RENCONTRE PEU DE SUCCÈS. ET POURTANT...
Interview de Maître Catherine HENRY dans le journal "L'Echo" du 1° mars 2008
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1. La loi belge du 21/02/2005 a inscrit dans le Code judiciaire le
processus de médiation qui est un mode alternatif de règlement des
litiges. Il semble cependant peu pratiqué en matière commerciale.
Quelles en sont les raisons ?
Il est exact que 3 ans après la publication de la loi sur la médiation,
qui met à la disposition des citoyens un mode simplifié et peu onéreux
de résolution des conflits, le succès, voire la simple amorce de
développement, se fait toujours attendre.
L’intérêt de la médiation en matière commerciale est pourtant
incontestable et incontesté (rapidité, faible coût, fiabilité,
confidentialité).
Je pense que l’une des causes est le manque de confiance si ce n’est la
réticence des prescripteurs, praticiens du droit et responsables
d’entreprises face à un mode de résolution des conflits qui
bouleversent nos habitudes et nos réflexes dans nos pays de droit
romain.
Malgré les efforts du Ministère de la Justice en matière d’information et de publicité, les efforts des ordres professionnels (notaires, avocats, experts comptables…) pour former, informer et proposer la médiation en cas de conflit, le terrain répond encore mal à ces initiatives.
On peut pourtant s’interroger sur l’intérêt suscité depuis près de 10 ans par les formations en matière de médiation dispensées par différents instituts ou centres de médiation (BBMC, OBFG, et différentes ASBL constituées pour ce faire).
La Commission fédérale de médiation a reçu, au terme de la période d’agrément provisoire de deux ans des médiateurs se terminant au 31/12/2007, plus de 1.900 dossiers de demandes d’agrément définitif.
Il s’agit de personnes ayant suivi une formation à la médiation et qui souhaitent la pratiquer.
Comment peut-on expliquer que face à tant d’offres, la pratique se développe de façon aussi limitée ?
Il n’est pas contesté qu’avant que la Commission fédérale de médiation ne définisse les conditions de formation des médiateurs de façon précise (minimum 90h de formation + formation continue), certaines formations étaient extrêmement limitées et incomplètes.
On peut penser que face à cet intérêt suscité par la médiation, la qualité des formations n’ait pas apporté suffisamment de confiance au processus et d’outils pour mener à bien non seulement la maîtrise du processus mais également la prescription de celui-ci.
En proposant à des clients en conflit d’adopter une autre solution que le recours au processus judiciaire, le prescripteur, qu’il soit avocat, notaire ou juriste, prend le risque de contrarier les codes habituels de comportement face à un conflit.
Il lui appartient d’informer ses clients sur l’intérêt d’un tel processus mais surtout d’expliquer à son client le changement fondamental de rôle et de mission qu’il lui appartiendra d’adopter.
Il devra souvent longuement éclairer le client sur le rôle du médiateur qui n’est ni juge ni arbitre, sur le rôle des parties à qui il revient de construire une solution positive respectant chacune d’entre elles et sur le rôle des conseils complètement différent de celui exercé dans le procès. En effet, on rappellera que le conseil des parties en médiation, qu’il soit avocat, notaire, conseil technique, expert comptable ou autre, accompagne son client, dans la recherche d’une solution au conflit qui rencontrerait les attentes et les intérêts de chacune d’entre elles.
Il s’agit d’un comportement en recherche de l’intérêt commun tout en respectant les droits et les intérêts individuels.
C’est ce changement d’approche et de mentalité qui fait peur à beaucoup de praticiens et inquiète probablement les clients s’ils ne sont pas soutenus activement par leur conseil.
2. Quels types de conflits peut-on soumettre à la médiation en matière commerciale ?
La vie de l’entreprise est parsemée de conflits. Ce terme exprime d’ailleurs des notions fort différentes : désaccord, antagonisme, discorde, lutte, opposition, tiraillement…
Conflictus, en latin, signifie affrontement, heurt. C’est le résultat normal de l’interférence de forces opposées, qu’il s’agisse de divergences de besoins, d’intérêts ou de valeurs.
Le conflit est donc inscrit dans la nature humaine et dans la vie. Il exprime un désaccord entre deux ou plusieurs parties, personnes ou groupes, lorsque ce désaccord est vécu par l’un ou l’autre comme un rapport de force.
La langue chinoise souligne d’ailleurs l’ambivalence du mot « conflit » qui signifie à la fois danger et opportunité, exprimant nettement la dualité, le fait que le conflit peut être destructeur ou constructif selon la manière dont il est géré.
Donc, un conflit bien géré peut être une source de progrès, un conflit mal géré peut dégénérer en véritable pathologie pour l’entreprise et les intervenants.
Les conflits au sein de l’entreprise, on l’a dit, sont multiples et normaux : conflits entre l’entreprise prestataire et ses clients, conflits entre les actionnaires et les administrateurs, conflits de concurrence, conflits employé/employeur…
Seuls, à l’heure actuelle, les conflits avec les pouvoirs publics ne peuvent pas encore être réglés par la médiation.
3. Quels sont les avantages que présente le processus de médiation par rapport à une procédure ordinaire devant les tribunaux ?
La médiation est un processus confidentiel. Elle concerne uniquement les parties concernées et n’est pas soumise à la publicité du procès judiciaire .
En ce qui concerne son coût, il faut insister sur le fait que la rémunération du médiateur est prévue selon la loi sur base d’une tarification horaire convenue en début de médiation.
Il faut souligner qu’en matière commerciale, une médiation est souvent rapide répondant aux besoins et exigences de la vie économique, et que donc elle se règle en quelques heures, au rythme souhaité par les parties.
Nous sommes dès lors loin des délais imposés par le processus judiciaire.
On retiendra également que les parties gardent la maîtrise de l’issue du processus et la solution qui sera mise sur pied.
En effet, une médiation permet aux parties de trouver une solution qui leur convienne. C’est le rôle du médiateur de veiller à ce que celle-ci rencontre parfaitement les attentes et les intérêts de chacune des parties.Elle offre donc la possibilité de préserver de bonnes relations,au terme du conflit ainsi solutionné.
Si l’on compare ceci au procès judiciaire, on retiendra, que quelle que soit la qualité des plaideurs, de leur argumentation, le juge gardera la main pour décider la solution à apporter au conflit, solution qui devra être conforme aux dispositions légales et ne pourra envisager d’autres aspects que ceux qui sont strictement définis dans les possibilités offertes par la loi.
Le juge décide souverainement et publiquement tandis que les parties n’ont d’autre possibilité que de présenter leur argumentation. Il en est de même de l’arbitrage.
En conclusion, rapidité, coût limité, maîtrise de la solution, confidentialité, maintien des relations d’affaire. Ce sont les principaux avantages que je vois au processus de médiation.
4. Quel est le rôle du médiateur ? Celui-ci bénéficie-t-il d’une formation spécifique ?
Il est souvent difficile de faire comprendre exactement le rôle d’un médiateur qui n’est ni un juge ni un arbitre.
Il s’agit d’un tiers neutre choisi par les parties pour ses compétences, sa formation et ses aptitudes particulières à ce type de processus qui, en suite d’une formation approfondie présentera des qualités de neutralité, d’indépendance et de respect de la confidentialité.
Le médiateur est maître du processus, c’est-à-dire qu’il a la responsabilité de diriger et de faire progresser celui-ci sans pour autant pouvoir intervenir dans son contenu.
Il doit vérifier l’équilibre de la négociation, la bonne progression de celle-ci jusqu’à la solution finale et est tenu strictement au secret professionnel garantissant la confidentialité des débats et des documents échangés.
C’est en raison de l’importance de ce rôle que la Commission fédérale de médiation a renforcé les exigences de formation des médiateurs qui devront être prochainement agréés définitivement.
5. Comment faire pour développer la médiation commerciale ?
Bien que la médiation soit peu connue et peu utilisée dans les entreprises,, les études révèlent qu’elle serait plutôt bien perçue de façon générale ;(A.STIMEC ; la médiation et l’entreprise en France)
Contribuant à une certaine révolution dans les mentalités de nos pays de droit romain, le Ministère de la Justice et les ordres professionnels doivent continuer leurs efforts d’information et de formation du public et des praticiens.
On souhaitera également que les universités incluent dans leurs programmes cette matière dispensée actuellement de façon très lacunaire, hormis l’une ou l’autre formation post universitaire (Renchon , UCL)
Malgré des formations spécifiques offertes aux magistrats et aux avocats, ceux-ci semblent n’avoir pas encore marqué beaucoup d’intérêts pour la médiation qui leur paraît, à défaut d’informations, mettre en péril certains aspects de leurs compétences et de leur « territoire ».
Hormis quelques magistrats bien informés et convaincus, leur majorité estime ne pouvoir ni informer les parties ni conseiller à l’audience d’envisager le recours au processus de médiation car, selon l’expression de l’un d’entre eux : « je suis payé pour juger ».
Quant aux avocats, alors qu’en ouvrant la palette de leurs possibilités de solutions à offrir au client, ils multiplient leur chance de trouver une solution adaptée au contentieux dont ils ont la charge, beaucoup craignent encore de ne pouvoir participer à un processus dont ils ignorent les ressorts, et craignent d’abandonner ce qui est quasi biologiquement inscrit en eux, à savoir la défense exclusive et unilatérale, sans nuance ni faiblesse de la thèse de leurs clients et donc. la préférence pour l’émergence d’un vainqueur.
En conséquence, on ne peut que soutenir les initiatives des instituts de formation qui proposent des séminaires ou des formations pour devenir « avocat conseil en médiation », c’est-à-dire à prescrire et accompagner les clients dans ce processus original pour beaucoup.
Enfin, il convient de rappeler que la loi prévoit la possibilité d’inclure dans tout type de contrat une clause de médiation par laquelle les parties s’engagent à recourir à la médiation préalablement à tout autre mode de résolution des éventuels différends que pourrait susciter le contrat.
Il en va de même dans les actes constitutifs de société que le notariat pourrait également proposer systématiquement à leurs clients.
Ceci permettrait de développer de façon intense la médiation comme mode de résolution de conflit et de créer ainsi la confiance nécessaire en suite des résultats positifs qu’elle donnerait inévitablement.
6. Certains expriment l’idée selon laquelle la Belgique serait particulièrement en retard par rapport à d’autres pays, notamment européens.
Il est incontestable que la Belgique est largement en retard par rapport aux autres pays européens en particulier la Grande-Bretagne, la Hollande et les pays nordiques en matière de médiation. Cette attitude est d’autant plus étrange quand on la compare à l’intérêt manifesté pour les formations en matière de médiation, l’émergence des instituts de formation à la médiation, le nombre d’organisations proposant les services d’un médiateur.
Pour certains, le retard du développement de la médiation en Belgique serait d’origine historique et structurelle (culture latine-catholique), contrairement aux pays anglo-saxons (protestantisme) : l’organisation judiciaire aux Etats-Unis, l’encouragement des accords de médiation en échange de la paix sociale dès 1947, leur arsenal législatif moins développé que dans nos régions de droit romain a favorisé l’émergence de la médiation dans les différents secteurs de la vie de l’entreprise.
En Belgique, comme en France ou en Italie, le système législatif complet voire contraignant ne laisse que lentement émerger l’idée qu’un conflit peut se résoudre par une négociation maîtrisée quelles que soient les tensions et les émotions que celui-ci peut générer.
La Commission européenne a depuis longtemps soutenu l’intégration du processus de médiation dans la législation des pays membres.(Livre Vert – proposition de directive européenne 22/10/2004…)
La loi du 21/02/2005 est la consécration des efforts de quelques praticiens convaincus que la médiation participe à une évolution positive des mentalités dans la mesure où elle permet aux parties en conflit de se réapproprier celui-ci et de maîtriser la solution à y apporter.
En conclusion, l’intérêt et même l’engouement manifesté à se former à la médiation et l’évolution de la qualité des formations devraient permettre aux praticiens de convaincre les entreprises de l’intérêt qu’il y a à recourir à ce mode de résolution des conflits, que ce soit en interne ou en externe.
Catherine HENRY,
Avocat,
Médiateur agréé en matières civile et commerciale et en matière familiale,
Cabinet Proesmans & Henry
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