Cabinet PROESMANS &HENRY - AVOCATS

LE DROIT FAMILIAL COLLABORATIF : NOUVELLE SOLUTION POUR REGLER LES CONFLITS FAMILIAUX DANS UN CADRE CONSTRUCTIF

1. Préalable

De très nombreux praticiens du droit familial sont en recherche de nouvelles solutions pour régler de façon positive les conflits rencontrés par leurs clients  .

A l'initiative du Barreau de Bruxelles, des avocats se sont formés au Canada pour proposer à leurs clients d'autres solutions que le recours systématique au Tribunal.

C'est pour répondre à une demande croissante des justiciables soucieux  de ne pas se confronter, voire s'affronter dans des conflits coûteux et destructeurs, que certains avocats spécialistes du  droit familial    attentifs tant à  la demande de leurs clients qu'aux solutions proposées dans d'autres pays avec succès, se sont formés à ce nouveau processus.

 On connait la médiation qui  progresse avec succès et rencontre une demande croissante.

Dans certains litiges, le recours à un tiers neutre et impartial qui est le propre de la médiation est considéré, à tort ou à raison, comme superflu par les avocats récemment formés au droit collaboratif.

Ceux-ci s'engagent à trouver une solution négociée hors tribunaux.

La particularité de cet engagement leur impose de se déporter en cas d'échec.

2. Qu'est-ce que le droit familial collaboratif?

Ce mode de résolution de conflits s'est développé d'abord aux Etats-Unis et dans les Pays Anglo-Saxons au début des années 2000.

Il serait actuellement en usage en matière de droit familial dans au moins 40 Etats des Etats-Unis et se développe en Autriche, Angleterre, Irlande, Ecosse et en France.

Le droit collaboratif est défini par la Charte du droit collaboratif comme suit :

"Le processus de droit familial collaboratif est un processus volontaire et confidentiel de règlement des conflits par la négociation .

Il réunit au moins 4 personnes, soit les parties impliquées dans un litige familial comme principaux négociateurs et leurs avocats respectifs qui les conseillent et les assistent.

L'avocat collaboratif reçoit de son client un mandat exclusif et restreint de l'assister et de le conseiller dans la négociation en vue d'aboutir à des modalités amiables.

L'avocat collaboratif favorisera tant les échanges que le règlement du litige en privilégiant l'honnêteté, la négociation et la confiance en vue de réduire autant que possible pour les parties et leurs familles les conséquences négatives résultant de ce litige (conséquences économiques, sociales, émotionnelles, ...).

Le droit collaboratif tend à résoudre les différents de manière respectueuse et à aboutir à des ententes satisfaisantes et équilibrées répondant aux besoins et aux intérêts de chacune des parties et de leurs enfants".

Le recours au droit collaboratif impose une formation aux avocats conseils qui, à leur tour, veilleront à préparer leurs clients respectifs au travail qui sera accompli collectivement.

Le processus de droit collaboratif implique des étapes définies et structurées ainsi que  la signature d'engagement tant dans le chef des avocats que dans le chef des clients  de veiller à l'honnêteté des négociations en toute bonne foi et de manière transparente.

Les principes essentiels du droit collaboratif peuvent se résumer comme suit :

- Le travail en équipe :

Il est nécessaire que les avocats et les clients travaillent en synergie.
Ils constituent une équipe de personnes à valeur égale travaillant de concert et dont le seul objectif est la résolution d'un problème commun.

- La mise en évidence des intérêts et des besoins des deux parties

- L'échange d'informations utiles en toute bonne foi

- L'absolue confidentialité pour fonctionner de façon optimale.

- La reconnaissance de l'interdépendance des parties.

- La prise en considération   que le processus est t aussi important  que le résultat.

- La considération que la loi n'est pas le seul critère pour trouver des solutions.

- L'exclusion absolue de la possibilité d'une procédure contentieuse en tout état de cause avec les conseils concernés.

Ainsi, en cas d'échec, les conseils doivent se retirer du dossier de même que leurs collaborateurs et/ou associés.

3. Avantages

Il est indéniable que le droit familial collaboratif présente des avantages comme le règlement plus rapide du contentieux, le coût plus limité et le maintien de l'entente ou en tout cas le contact entre les parties.

4. Inconvénients

Le recours à cette solution impose l'intervention d'un avocat formé au DFC car les règles d'appréhension du contentieux, le type de comportement avec les clients, le respect du processus très structuré nécessitent une formation.

Vous pourrez trouver des informations sur le site du Barreau de Bruxelles (www.barreaudebruxelles.be - charte de participation au processus de droit familial collaboratif -).
  Si vous souhaitez recourir à cette méthode de résolution de conflits,  il convient d'interroger le conseil de votre choix pour savoir s'il a acquis ce type de formation.

 Un inconvénient en cas d'échec :  l'avocat qui vous a assisté dans ce processus doit impérativement se retirer et il convient  pour poursuivre la recherche d'une solution au contentieux   de trouver un autre conseil.

Enfin, l'élément tant positif que négatif, l'adhésion à ce processus impose de la part des parties un engagement total d'honnêteté, de transparence et de volonté de rechercher une solution positive dans l'intérêt de tous.

Ceci implique une collaboration active de chacun garantie par l'absolue confidentialité des écrits, documents et propos tenus au cours du processus   de DFC.

5. Conclusions

On ne peut que se féliciter de la recherche active des avocats pour proposer à leurs clients des solutions alternatives au recours judiciaire.

Il faut souligner les préoccupations   des avocats familialistes  à   ne pas contribuer à aggraver les conflits existants mais plutôt les solutionner de façon "douce" sans augmenter les tensions et en veillant plutôt à reconstruire une relation positive et constructive, dans un nouveau schéma de vie.

ARRETE ROYAL DU 16 JUIN 2009 EXECUTANT L’ARTICLE 17, 2° ALINEA, DE LA LOI DU 10 NOVEMBRE 2006 RELATIVE AUX HEURES D’OUVERTURE DANS LE COMMERCE, L’ARTISANAT ET LES SERVICES (M.B. 07 JUILLET 2009)

La loi du 10 novembre 2006 a harmonisé et modifié la législation en matière d’heures d’ouverture dans le commerce, l’artisanat et les services.
Comme sous l’ancien régime, la loi du 10 novembre 2006 permet à certaines communes ou parties de commune reconnues comme centre touristique de pouvoir bénéficier de dérogations aux heures de fermeture du soir et au jour de repos hebdomadaire.
Pour pouvoir être reconnue comme centre touristique, des conditions et procédures ont été mises en place par des arrêtés royaux d’exécution.
L’arrêté royal d’exécution de la loi du 10 novembre 2006 n’étant pas encore paru jusqu’à ce 07 juillet 2009, il convenait de se réferer aux listes et aux mesures existantes et mises en place par l’arrêté royal du 11 août 1960 portant exécution de la loi du 22 juin 1960 et l’arrêté royal du 27 février 1974 portant exécution de la loi du 24 juillet 1973.
Par conséquent, étant donné l’absence d’arrêté royal d’exécution de la loi du 10 novembre 2006, il convenait de se référer à la liste des centres touristiques déjà établie sur base de l’ancien régime.
L’arrêté royal du 16 juin 2009 vient enfin compléter la loi du 10 novembre 2006 et prévoit les nouvelles conditions et procédures afin, pour une commune ou partie de commune, d’être reconnue comme centre touristique et ainsi pouvoir bénéficier des dérogations aux heures de fermeture du soir et au jour de repos hebdomadaire.
En ce qui concerne le droit transitoire, l’arrêté royal prévoit que les reconnaissances des centres touristiques fournies sur la base des arrêtés royaux du 11 août 1960 et du 24 juillet 1973, désormais abrogés, restent valables jusqu’à leur éventuel retrait par le Ministre des Classes moyennes dans l’éventualité où les conditions prévues au nouvel arrêté royal ne seraient pas ou plus réunies.
En effet, l’article 7 de l’arrêté royal du 16 juin 2009 prévoit que le Ministre des Classes moyennes peut retirer la reconnaissance d’une commune en tant que centre touristique, la commune disposant alors de possibilités de recours pour contester cette décision.
Par conséquent, le régime ancien reste d’application pour les centres touristiques déjà reconnus, mais le Ministre des Classes moyennes pourrait considérer que les nouvelles conditions mises en place ne sont pas ou plus respectées et pourrait donc dès lors décider de retirer certains centres touristiques de la liste établie.

Bertrand PERET

INTERDICTION FAITE AU FAILLI D’EXERCER CERTAINES FONCTIONS, PROFESSIONS OU ACTIVITES – MODIFICATION LEGISLATIVE DU 28/04/2009-

1. Petit rappel...

En principe, une personne physique déclarée en faillite ou le dirigeant d’une personne morale failli, peut, après le prononcé d’un jugement déclaratif de faillite, reprendre une activité ou profession et n’est  nullement restreint dans ce droit.
Il existe cependant une possibilité pour que le Tribunal de Commerce décide d’interdire pour une certaine période au failli d’exercer certaines fonctions, professions ou activités.
Cette interdiction est régie par l’arrêté royal n° 22 du 24 octobre 1934 relatif à l’interdiction judiciaire faite à certains condamnés et aux faillis d’exercer certaines fonctions, professions ou activités.
L’article 1er de cet arrêté royal concerne les personnes qui ont été condamnées comme auteurs ou complices d’une des infractions ou d’une tentative d’infraction de type économique tel que fausse monnaie, contrefaçon ou falsification d’actions, faux et usages de faux en écriture, corruption de fonctionnaire public, vol, extorsion, détournement ou abus de confiance, escrosquerie, infractions liées à l’état de faillite, circulation fictive d’effets de commerce, contravention aux interdictions prévues à l’article 40, paragraphe 1er, 2 et 3 de la loi du 12 août 2002 relative à la surveillance du secteur financier et au service financier, infraction aux articles 324 bis et 324 ter du code pénal.
Pour ces personnes visées à l’article 1er de l’arrêté royal n° 22, le Juge peut assortir sa condamnation de l’interdiction d’exercer, personnellement ou par interposition de personnes, certaines fonctions telles que les fonctions d’administrateur, de commissaire ou de gérant dans une société par action, une sprl ou une société coopérative, ou encore la profession d’agent de change.
Le Juge détermine la durée de cette interdiction sans qu’elle puisse être inférieure à trois ans ni supérieure à 10 ans.
L’article 3 de l’arrêté royal n° 22 du 24 octobre 1934 prévoit que cette interdiction d’exercer certaines fonctions, professions ou activités s’applique également au failli non réhabilité (le failli excusé ou non excusé mais réhabilité ne peut se voir interdire d’exercer certaines fonctions, sauf en cas de condamnation pour une des infractions visées à l’article 1er de l’Arrêté-royal).

L’article 3 bis ajouté par la loi du 04 août 1985 prévoit que sont assimilés au failli, les administrateurs et les gérants d’une société commerciale déclarée en état de faillite, dont la démission n’aura pas paru aux annexes du Moniteur Belge un an au moins avant la déclaration de la faillite ainsi que d’autres personnes qui, sans être administrateurs ou gérants, auront effectivement détenus le pouvoir de gérer la société déclarée en état de faillite.
La loi du 12 juillet 1989 a introduit un article 3 ter prévoyant que le gérant d’un groupement européen d’intérêt économique déclaré en faillite doit être également assimilé au failli.
Le Tribunal de Commerce qui a déclaré la faillite, ou si celle-ci a été déclarée à l’étranger, le Tribunal de Commerce de Bruxelles, peut, s’il est établi qu’une faute grave et caractérisée du failli a contribué à la faillite, interdire, par un jugement motivé, à ce failli d’exercer, personnellement ou par interposition de personnes, toute activité commerciale.
Pour les personnes assimilées au failli, soit les administrateurs et gérants d’une société commerciale déclarée en état de faillite, le Tribunal de Commerce peut également interdire, par un jugement motivé, l’exercice personnel ou par interposition de personnes, de certaines activités telles que toute fonction d’administrateur, de gérant ou de commissaire dans une société commerciale ou à forme commerciale.
Le failli ou l’une des personnes assimilées au failli sont citées devant le Tribunal de Commerce à la demande du Ministère Public ou de tout créancier resté impayé dans la faillite.
Le délai de comparution est de huitaine.
Au jour fixé, ou au jour où la cause a été remise, le Tribunal entend en Chambre du Conseil le failli assisté, le cas échéant, de son conseil.
Il peut également entendre toute personne dont il jugerait l’audition nécessaire, notamment le Juge Commissaire si la faillite a été déclarée en Belgique.
Le cas échéant, le Ministère Public est entendu en son avis.
Le jugement est exécutoire par provision et notifié au failli dans les trois jours par pli judiciaire ou par exploit d’huissier.
Le failli et le Ministère Public peuvent interjeter appel qui doit être formé dans les huit jours de la notification du jugement.
Un pourvoi en cassation est également possible dans le mois du jour de la notification de l’arrêt rendu par la Cour d’Appel.

2. Modification du 28/04/2009

La loi du 28 avril 2009, publiée au Moniteur Belge le 29 mai 2009 a modifié l’article 3 bis, paragraphe 4 de l’arrêté royal n° 22 du 24 octobre 1934.
Initialement, la durée de l’interdiction fixée par le Tribunal de Commerce pour les faillis ou personnes assimilées aux faillis ne pouvait être inférieure à 3 ans ni excéder 10 ans, et ce à l’image des personnes condamnés pour les infractions visées à l’article 1er de l’Arrêté-royal n°22.
La loi du 28 avril 2009 supprime les mots “être inférieur à 3 ans ni” à l’article 3bis §4 de l’Arrêté-royal n°22 de sorte qu’il n’existe plus actuellement de seuil en-dessous duquel le Tribunal de Commerce ne pourrait descendre.
La modification législative ne concerne en réalité que les faillis et non pas les personnes condamnées visées à l’article 1er de l’arrêté royal n°22.
En effet, pour ces personnes, le seuil minimal de 3 ans reste d’application.
Cette différence de traitement entre les personnes condamnées visées à l’article 1er et les personnes faillis visées à l’article 3, 3 bis et 3 ter de l’arrêté royal est consécutive à deux arrêts de la Cour constitutionnelle du 12 juillet 2006 et du 22 novembre 2007.
Selon la Cour constitutionnelle, les personnes visées à l’article 1er de l’arrêté royal n°22 bénéficient d’un régime plus favorable que les faillis étant donné que l’interdiction prononcée par le Juge pénal est une peine accessoire qui peut notamment faire l’objet d’une mesure de sursis à l’exécution de la peine.
La Cour constate, en outre, que la durée de l’interdiction prononcée par le Juge pénal pourrait être inférieure à trois ans s’il existe des circonstances atténuantes.
Au contraire, les personnes visées à l’article 3, soit les faillis et personnes assimilées aux faillis, ne peuvent bénéficier d’aucune mesure d’adoucissement de l’interdiction de la part du Juge consulaire.
Selon la Cour, une telle différence de traitement n’est pas raisonnablement justifiée : elle aboutit à traiter les faillis dont les fautes de gestion sont censées être les plus graves, puisqu’elles constituent des infractions  pénales, plus favorablement que les faillis qui n’ont pas commis de fautes pénales.
Par conséquent, l’arrêté royal n° 22a été adapté pour remédier à l’inconstitutionnalité constatée par la Cour constitutionnelle.
Le législateur a dès lors décidé de supprimer la durée minimale de l’interdiction professionnelle que le Tribunal de Commerce doit prononcer afin, pour ce dernier, de faire état de circonstances atténuantes pour imposer une interdiction professionnelle de moins de 3 ans, de la même manière que le Juge pénal peut accorder un sursis ou admettre des circonstances atténuantes.
La conséquence de cette modification pourrait être problématique pour les faillis : les créanciers ou le Ministère public pourrait voir ainsi une possibilité d’obtenir plus facilement une condamnation du failli à une interdiction, étant donné que le juge consulaire serait plus enclin à prononcer des interdictions de moins de trois ans en justifiant de circonstances atténuantes, voir prononcer des condamnations de principe, plutôt que de refuser de condamner le faillis en justifiant de l’absence de faute grave et caractérisée.

Bertrand PERET

La loi sur la continuité des entreprises [en application dès le 1° avril 2009]

1. Le concordat judiciaire

La loi du 17/07/1997 qui avait instauré une nouvelle procédure de concordat judiciaire n’avait jamais donné entière satisfaction.

La procédure était lourde et onéreuse.

Elle était finalement fort peu appliquée et n’aboutissait que très rarement à des solutions favorables.

On considère que les concordats judiciaires ne représentaient qu’à peine 1 % de toutes les procédures d’insolvabilité.

Les statistiques nous apprennent également que pratiquement 80 % des entreprises qui se lançaient dans cette procédure de concordat judiciaire finissaient par être déclarées en faillite.

2. Une nouvelle approche de la problématique de l’insolvabilité des entreprises

On ne parlera dès lors plus de concordats judiciaires. Le législateur a voulu se détacher complètement de l’image négative que cette procédure présentait pour le monde économique.

C’est la raison pour laquelle, s’inspirant quelque peu de la « loi sur la sauvegarde des entreprises » qui a été promulguée en France en 2005, on a transformé la terminologie de notre législation pour parler désormais de la « continuité des entreprises ».

Pour éviter la lourdeur de la procédure, le législateur a décidé de remplacer le commissaire au sursis par un juge délégué le coût du commissaire au sursis paraissant souvent lourd à prendre en charge, notamment pour les PME.

Le commissaire au sursis sera donc remplacé par un juge délégué. Se pose la question de savoir si le Tribunal de Commerce sera suffisamment outillé pour assumer cette tâche avec le suivi et la régularité nécessaires.

D’autres nouveautés sont instaurées par la loi, comme la promotion des accords à l’amiable, la possibilité pour le Tribunal de vendre partiellement ou totalement les entreprises, l’assouplissement des conditions de recevabilité de la procédure, la possibilité de nommer un médiateur d’entreprises, etc.

La loi sera tout prochainement publiée au Moniteur belge et sera d’application à une date qui reste à déterminer par le Roi, date qui ne dépassera pas un délai de six mois après sa parution au Moniteur.

Certains parlent d’une mise en application dès le mois de mars.

3. La loi

3.1. Les personnes concernées

La loi s’applique aux personnes physiques qui exercent une activité de commerçant ainsi qu’à la société agricole et aux sociétés commerciales. Elle est étendue aux sociétés civiles à forme commerciale à l’exception cependant des sociétés civiles qui ont la qualité de titulaires d’une profession libérale.

3.2. Collecte des données

Comme par le passé, un dossier est tenu à jour au Greffe du Tribunal de Commerce, dossier qui contient les renseignements et les données utiles concernant les débiteurs qui sont en difficulté financière de telle sorte que la continuité de leur entreprise pourrait être mise en péril.

Les renseignements qui y sont consignés concernent notamment les lettres de change ou billets à ordre qui ont fait l’objet de protêts. Les jugements rendus par défaut par tous les tribunaux de l’arrondissement concernés sont adressés en copie au Greffe du Tribunal de Commerce. Il en est de même des jugements contradictoires qui sont prononcés contre des commerçants qui n’ont pas contesté la débition en principal.

Sont aussi recueillies copie des jugements de résolution d’un bail commercial ou d’un refus de renouvellement de bail.

L’ONSS transmet également, à l’expiration de chaque trimestre, une liste des débiteurs qui sont en retard de paiement de cotisations depuis plus de deux trimestres.

L’Administration des Finances adresse également au Tribunal de Commerce la liste des débiteurs qui n’ont plus versé la TVA ou précompte professionnel depuis deux trimestres.

3.3. Chambres d’enquêtes commerciales

Comme par le passé, la Chambre d’Enquêtes commerciales continuera à suivre la situation des débiteurs en difficulté dans le but de favoriser la continuité de l’entreprise et d’assurer la protection des droits des créanciers.

Au moment où le juge chargé de l’enquête pense que la continuité de l’entreprise est menacée, il peut convoquer le débiteur afin d’obtenir toute information relative à l’état de ses affaires et à la manière dont il envisage de réorganiser celles-ci.

Le débiteur convoqué doit comparaitre en personne. Il peut être assisté des personnes de son choix.

Le juge peut également décider d’entendre toute personne dont l’audition lui paraît nécessaire, même en dehors de la présence du débiteur. On peut imaginer dès lors, par exemple, que le juge auditionne le comptable de l’entreprise, voire un employé ou un responsable de la gestion interne ou externe.

Enfin, le juge peut décider de descendre d’office auprès de l’entreprise si le débiteur a omis de comparaitre deux fois suite à la convocation qui lui a été adressée.

3.4. Le médiateur

Comme dans la loi française du 26/07/2005 sur la sauvegarde des entreprises qui prévoit la désignation d’un administrateur ad hoc, sorte de conciliateur entre l’entreprise et les débiteurs, la nouvelle législation prévoit que, à la demande du débiteur, le président du tribunal peut désigner un médiateur d’entreprise en vue de faciliter la réorganisation de celle-ci (art. 13).

Si le débiteur fait déjà l’objet d’une enquête commerciale, c’est auprès de la Chambre des Enquêtes commerciales qu’il doit demander la désignation de ce médiateur.

L’ordonnance de médiation du médiateur fixera l’étendue et la durée de la mission de médiation dans les limites de la demande qui a été formulée par le débiteur.

Il s’agit ici d’une réelle innovation dans la législation.

CESSION D'UN FONDS DE COMMERCE:solidarité du cessionnaire en cas de dettes fiscales et sociales.

I. Formalités à accomplir en cas de cession d'un fonds de commerce

Depuis une dizaine d'années, le législateur a mis en place un ensemble de formalités à accomplir, lors de la cession d'un fonds de commerce, dans le but d'éviter que le cessionnaire ne soit tenu responsable de certaines dettes fiscales et sociales du cédant.

En effet, si lors de la vente d'un immeuble, le notaire a l'obligation de prévenir l'Administration des Contributions et celle de la TVA de tout projet de vente, ces administrations ayant la possibilité en cas de dettes du cédant, d'effectuer une saisie sur les fonds qui seraient en possession du notaire, la cession d'un fonds de commerce quant à elle ne requiert nullement le recours aux services d'un notaire.

Une simple convention sous seing privé aura pour effet de transférer un fonds de commerce de sorte que l'Administration fiscale et sociale pourrait être lésée en cas de dettes du cédant, voyant ainsi échapper des biens pouvant constituer l'assiette d'une saisie.

Afin d'éviter ce problème de disparition d'une partie du patrimoine du cédant, pouvant garantir d'éventuelles dettes institutionnelles, le législateur a eu l'idée de prévoir diverses formalités à accomplir et de sanctionner leur absence par la solidarité du cessionnaire devenant ainsi responsable au même titre que le cédant des dettes de ce dernier.

La cession d'un fonds de commerce n'est opposable à l'Administration qu'à l'expiration du mois qui suit celui au cours duquel une copie de l'acte certifié conforme à l'original ou certifiée complète, exacte et véritable par toutes les parties contractantes lui aura été notifié.

Aussi longtemps que de délai d'un mois n'est pas expiré, l'Administration pourra prendre toutes les mesures conservatoires  jugées utiles ou nécessaires sur les biens faisant l'objet de la cession pour garantir le paiement des dettes du cédant.

En outre, le mécanisme prévoit que le cessionnaire est solidairement responsable du paiement des dettes du cédant, telles qu'elles étaient présentes à l'expiration du délai d'un mois suivant au cours duquel la notification a été signifiée à l'Administration.

II. Dispositions légales applicables

-   Dettes de TVA : article 93 undecies B du Code de la TVA

- Autres dettes fiscales (impôt sur les revenus, précompte immobilier, précompte professionnel, précompte mobilier, amendes fiscales et accroissement d'impôt, taxes assimilées aux impôts sur les revenus) : article 442 bis du Code des impôts sur le revenu.

-  Dettes sociales : article 41 quinquies  de la loi du 27 juin 1969 et 16 ter de l'Arrêté Royal n°38 du 27 juillet 1967.

III. Champ d'application

Est visée la cession entre vifs, en propriété ou en usufruit, à titre onéreux ou à titre gratuit, quelqu'en soit la forme juridique (sauf partage), d'un ensemble de biens composés entre autres d'éléments qui permettent de retenir la clientèle, affectée à l'exercice d'une profession libérale, charge ou office ou d'une exploitation industrielle, commerciale ou agricole.

Ne sont pas visées :

- Les cessions réalisées par un curateur ou un commissaire au sursis ;

- Les cessions réalisées dans le cadre d'une opération de fusion, de scission, d'apport d'une universalité de biens ou d'une branche d'activités réalisées conformément aux dispositions du Code des sociétés.

Pour les apports de branche d'activités, seuls sont exclus du régime, les apports réalisés conformément à la procédure organisée par les articles 760 à 762 et 764 à 767 du Code des sociétés.

Ne sont également pas visées, les cessions d'actions ou les cessions d'éléments isolés, insuffisantes pour constituer une exploitation autonome.

IV. Opposabilité

La vente d'un fonds de commerce n'est opposable aux Administrations fiscales, à l'ONSS et à la Caisse d'Assurances Sociales qu'après l'expiration d'un délai de 30 jours calculé à partir de la notification d'une copie certifiée conforme à ces organismes.

Aussi longtemps que la convention n'aura pas été notifiée ou bien que le délai de 30 jours n'aura pas été dépassé, ces organismes peuvent considérer que le fonds de commerce fait partie du patrimoine du cédant et peuvent notamment saisir les biens faisant l'objet de ce fonds et éventuellement les vendre pour apurer leur dette.

La cession ne sera dès lors opposable aux Administrations fiscales et sociales que si la convention leur est notifiée, le fait de disposer d'un certificat d'absence de dette étant insuffisant.

V. Solidarité du cessionnaire

Le cessionnaire d'un fonds de commerce sera solidairement tenu du paiement des dettes fiscales et sociales du cédant existant à l'expiration du délai de 30 jours à dater de la notification.

Cette solidarité est toutefois limitée à concurrence du montant déjà versé ou remis par le cessionnaire ou du montant correspondant à la valeur nominale des actions ou parts attribuées en contrepartie de la cession avant l'expiration du délai précité.

Cela signifie dès lors que si l'intégralité du prix de la cession a été payé, le cessionnaire, en l'absence des formalités prévues par la loi, pourrait être tenu de payer les dettes du cédant à concurrence du prix de la cession.

VI. Comment éviter les sanctions

Deux cas de figures peuvent être envisagés :

1- Il est possible d'obtenir une opposabilité immédiate de l'opération de cession vis-à-vis des administrations en joignant à la notification de cette cession, un certificat établi par les différents organismes certifiant que le cédant n'est redevable d'aucune dette fiscale ou sociale.

Ces trois certificats doivent dater de moins de 30 jours avant la notification de la cession.

Si ces certificats sont joints à la convention de cession notifiée, l'opposabilité sera dès lors immédiate et l'acquéreur ne pourra être tenu responsable des dettes du cédant.

Ainsi, afin d'éviter de devoir suspendre le paiement d'une cession, et attendre ainsi l'expiration du délai de 30 jours à dater de la notification de la convention, les parties s'y prennent généralement à l'avance.

Le vendeur s'adresse au Receveur des Contributions, de la TVA, à sa Caisse d'Assurances Sociales et à l'ONSS si il a du personnel, et leur demande un certificat d'absence de dettes.

Si le vendeur n'a pas de dettes, les Administrations délivrent un certificat valable 30 jours.

Pendant ce délai, les parties doivent impérativement notifier à chacun des organismes, une copie conforme de leur convention accompagnée du certificat.

La délivrance du certificat ne laisse cependant pas le cessionnaire à l'abri.

En effet, encore faut-il envoyer une copie conforme de la convention de cession aux Administrations.

Dans ce premier cas, les certificats d'absence de dettes auront été obtenus par le vendeur avant la signature de la convention de cession de  fin de commerce.

Si les certificats sont obtenus, la convention sera signée et impérativement notifiée aux divers organismes institutionnels dans un délai de 30 jours à dater de la date des certificats délivrés.

2- Un second cas de figure peut se rencontrer lorsque la convention de cession de fonds de commerce est d'ores et déjà conclue et signée par les parties alors que les certificats n'ont pas encore été demandés et obtenus par le cédant.

Dans ce cas, il conviendra de prévoir une condition résolutoire qui pourra être libellée de la façon suivante :

"La présente convention est conclue sous la condition résolutoire dès l'obtention des certificats visés respectivement par les articles 442 bis du Code d'impôt sur les revenus, 93 undecies B du Code de la TVA,  41 quinquies  de la loi du 27 juin 1969 et 16 ter de l'Arrêté Royal n°38 du 27 juillet 1967.

Ces certificats devront être obtenus, conformément au prescrit de la loi, dans les 30 jours de l'introduction, par le cédant, de la demande d'obtention d'un certificat auprès des différentes administrations compétentes.

Dès l'obtention de ces certificats, les parties notifieront à chacune des Administrations l'acte de cession auquel sera annexé le certificat concerné et ce, au plus tard dans les 30 jours de la date de ces certificats."

Cependant, cette condition résolutoire ne peut être prévue dans le cadre d'un apport dès le moment où cet apport doit être inconditionnel et ne peut être affecté d'une clause suspensive ou résolutoire.

Il est donc important que le Réviseur d'entreprise, chargé d'établir son rapport, puisse dans ce dernier cas, savoir si les certificats seront obtenus.

Cette deuxième possibilité présente un inconvénient à partir du moment où une partie importante ou voire même l'intégralité du prix de la cession aura peut-être déjà été payée au cédant.

En cas de résolution de la convention en raison de l'absence d'octroi des certificats, le cédant devrait restituer les montants perçus du cessionnaire.

Cependant, il se peut que ces montants n'aient pu être conservés dans le patrimoine du cédant et, ce dernier étant insolvable, le cessionnaire ne pourrait récupérer les montants déjà payés.

C'est pour cette raison qu'il est recommandé d'obtenir du cédant qu'il produise des certificats d'absence de dettes datés de moins de 30 jours avant de conclure la convention de cession, tout en n'oubliant pas de notifier immédiatement cette cession aux diverses Administrations endéans ce délai de 30 jours.

Par ailleurs, dans ce second cas de figure, étant donné qu'une copie certifiée conforme de l'acte de cession ou une copie certifiée complète, exacte et véritable doit être notifiée par les parties aux différentes Administrations compétentes et que cette notification permet de faire courir le délai d'un mois pendant lequel la cession ne sera pas opposable aux Administrations, il serait utile de stipuler dans la convention de cession que le prix de cette dernière ne sera payé qu'à l'expiration du mois qui celui au cours duquel la notification visée ci-avant aura été faite aux différentes Administrations.

En effet, le législateur a prévu que la solidarité du cessionnaire était limitée à concurrence du montant déjà versé ou remis par le cessionnaire avant l'expiration du délai d'un mois précité.

Il serait dès lors intéressant de prévoir un paiement différé de la cession.

Il est dès lors conseillé de prévoir qu'aucun paiement n'interviendra avant l'expiration du mois qui suit celui au cours duquel la notification aux Administrations aura été faite.

Les clauses suivantes pourraient ainsi être introduites dans les conventions de cession :

"Le cédant et le cessionnaire s'engagent, le jour même de la signature de la présente convention, à notifier aux différentes Administrations compétentes, une copie certifiée conforme ou une copie certifiée complète, exacte et véritable par toutes les parties contractantes."

"Le prix de la cession (ou la première tranche) sera payée par le cessionnaire le xx/xx/xxxx" (à savoir à l'expiration du mois qui suit celui au cours duquel la notification a été faite).

Pour être complet, il conviendrait également de préciser ce qui suit :

"La présente convention est conclue sous la condition résolutoire de la notification aux différentes Administrations compétentes d'une copie certifiée conforme ou d'une copie certifiée complète, exacte et véritable par toutes les partie contractantes de la présente convention, cette notification devant intervenir au plus tard à la date du xx/xx/xxxx."

VII. Obtention des certificats

Les différents certificats doivent être demandés en double exemplaire par le cédant au Receveur des Contribution Directes et au Receveur de la TVA de son domicile ou de son siège social, compétents à la date de la demande, en ce qui concerne le certificat d'absence de dettes sociales, il doit être demandé par le cédant à sa Caisse d'Assurances Sociales.

La décision des Administrations de délivrer ou non le certificat est prise dans un délai de 30 jours à compter de l'introduction de la demande.

En ce qui concerne les dettes sociales, le certificat attestera, si c'est le cas, qu'aucune cotisation constituant une dette liquide et certaine n'est due à charge du cédant et que celui-ci ne fait l'objet d'aucune procédure de recouvrement judiciaire à la date de la demande du certificat.

En ce qui concerne la dette en matière de contribution directe et de TVA, le certificat sera refusé si, au jour de la demande, il existe à charge du cédant une dette fiscale certaine et liquide, ou bien qu'un contrôle fiscal est en cours ou a été annoncé ou encore qu'une demande de renseignements relative à la situation fiscale du cédant a déjà été envoyée.

Les certificats sont valables 30 jours.

Au-delà, ils sont périmés et la notification de l'acte ne permet plus d'échapper aux inconvénients et conséquences liées à l'opposabilité différée de l'acte et la responsabilité solidaire du cessionnaire.

B.PERET

LA NOUVELLE LOI SUR LE DIVORCE ET SES CONSEQUENCES EN MATIERE DE PENSION APRES DIVORCE

La nouvelle loi réformant le divorce (27 avril 2007) a simplifié considérablement la procédure afin de la rendre plus rapide et moins coûteuse pour les intervenants.

La "désunion irrémédiable" permet d'obtenir d'obtenir, en un temps réduit, le jugement de divorce selon que les époux le demandent conjointement (6 mois) ou de façon isolée (1 an).

Néanmoins les difficultés se reportent sur la liquidation des comptes entre les parties et surtout les conséquences en matière de pension alimentaire après divorce.

La notion de faute qui justifiait l'octroi d'une pension alimentaire après divorce dans le chef du conjoint "non fautif" ayant été supprimée, seule la référence du déséquilibre économique suivant la séparation des parties doit être prise en considération.

La nouvelle législation apporte des dispositions complémentaires en limitant l'octroi de la pension alimentaire après divorce à une durée maximum, soit la durée du mariage.

Il est également précisé que le Tribunal  peut limiter la durée de la pension alimentaire.

Le but est d'inviter le bénéficiaire à trouver du travail et une capacité économique permettant de couper tout lien avec l'ex-époux débiteur de cette pension.

La nouvelle loi prévoit également de limiter à la durée du mariage, les pensions alimentaires acquises avant son entrée en vigueur (1er septembre 2007).

Ceci a pour conséquence que des pensions alimentaires allouées par un jugement antérieur se voient im poser la même norme de limitation dans le temps à savoir, à partir du 1er septembre 2007, la durée maximum du mariage.

Cette disposition parmi d'autres a  fait l'objet d'un recours introduit par le Conseil des femmes francophones de Belgique et par  la Ligue des Familles contestant une série de mesures consacrées dans la nouvelle loi, en particulier la limitation dans le temps des pensions alimentaires accordées avant la nouvelle loi, alors que cette disposition n'avait pas pu être prise en considération lors des débats accordant la pension alimentaire à l'époux "innocent".

Selon le Conseil des femmes francophones de Belgique et la Ligue des Familles, la loi ne pouvait aboutir à mettre en cause des décisions judiciaires définitives qui avaient été prises en tenant compte de certaines circonstances et du fait qu'il n'y avait pas de limitation, en principe, aux pensions alimentaires après divorce (sauf en cas de modification de la situation financière de l'une ou de l'autre des parties).

La Cour Constitutionnelle a considéré que cet argument était tout à fait valable pour les divorces prononcés avant la nouvelle loi.(Arrêt du 3/12/2009)

Elle considère que le législateur ne pouvait pas décider de limiter la durée des pensions alimentaires pour des décisions qui étaient devenues définitives, avant son entrée en vigueur.

Par contre, lorsque le divorce est prononcé après la mise en application de la nouvelle loi, c'est-à-dire le 1er septembre 2007, la pension alimentaire sera fixée  pour une durée précise, c'est-à-dire au maximum    la durée du mariage à compter du moment où le divorce est devenu définitif.

Cet arrêt devrait rassurer les bénéficiaires des pensions alimentaires accordées avant le 1er septembre 2007 tout en rappelant que, si pour des circonstances indépendantes de la volonté du bénéficiaire de la pension, celle-ci n'est plus suffisante, le Tribunal pouvait augmenter sa pension.

De même si une modification sensible dans sa situation ne justifie plus d'allocations de celle-ci, le Tribunal peut en réduire ou supprimer le montant.

 Ceci vaut également  en cas de modification sensible de la situation du débiteur de la pension par suite de circonstances indépendantes de sa volonté (article 301 § 3 ancien).

Quelles en sont les conséquences?

Pour un divorce devenu définitif avant le 1er septembre 2007 et ayant engendré une décision relative à une pension alimentaire postérieure à cette date, la décision concernée peut faire l'objet d'une demande de rétractation par les parties concernées.

La demande en rétractation est portée devant la juridiction qui a rendu la décision entreprise qui est introduite par une citation contenant l'énoncé des arguments et signifiée à toutes les parties en cause dans la décision contestée, le tout à peine de nullité.

TVA A 6 % POUR LES TRAVAUX DE RENOVATION : CONDITIONS D’APPLICATION

Comme on le sait, le taux de TVA qui normalement est de 21 % pour les constructions neuves est réduit à 6 % pour les travaux de rénovation de logement de plus de cinq ans.

Cette législation a été prolongée jusqu’à la fin de l’année 2010.

Les travaux immobiliers qui sont visés doivent avoir pour objet la transformation, la rénovation, la réhabilitation, l’amélioration, la réparation ou l’entretien, à l’exclusion du nettoyage de tout ou partie de l’habitation.

On y ajoute des travaux assimilés qui sont des travaux réalisés avec fixation au bâtiment. Cela vise notamment la pose d’un chauffage central, installation sanitaire, installation électrique, conditionnement d’aire, téléphonie intérieure, salle de bains, le placement d’une alarme, etc... Cela vise également les fournitures et le placement des revêtements de sol et de mur.

Pour bénéficier du taux réduit à 6 %, le maître de l’ouvrage doit faire appel à un entrepreneur enregistré et lui délivrer une attestation concernant l'ancienneté de l'immeuble et les modalités de l'occupation privative de celui-ci.

Par ailleurs, pour pouvoir bénéficier de ce taux réduit, le maître de l’ouvrage doit, après les travaux de rénovation, utiliser ce bâtiment exclusivement ou à titre principal comme habitation privée.

Le taux de 6 % sera appliqué sur l’ensemble du bâtiment si l’occupation privée est une occupation principale.

Si l’immeuble n’est occupé qu’accessoirement à titre privé, le taux de 21 % sera appliqué sur la partie professionnelle et le taux de 6 % pour la partie privée. Il conviendra donc de faire une ventilation des travaux.

Une circulaire ministérielle définit par ailleurs qu’il doit être le consommateur final.
Dans une circulaire datée du 22/08/1986, et qui reste d’application, il est précisé que “le consommateur est la personne qui détient un droit réel (propriété, usufruit, etc) ou un droit de jouissance (notamment à titre de locataire) sur l’immeuble d’habitation et qui utilise ce dernier pour totalité ou pour partie comme logement privé, sans faire d’un logement une exploitation spécifique ou le prolongement d’une activité professionnelle.”
Le maître de l’ouvrage doit donc soit être le propriétaire d’un immeuble qu’il occupe essentiellement à des fins, soit un locataire qui l’occupe également en totalité ou en partie comme logement privé.
Le problème se posera de savoir si le consommateur final doit être une persone physique ou une personne morale.
La législation, pas plus que la circulaire, ne sont précis à cet égard.
Il convient dès lors d’être extrêmement prudent et de solliciter, au besoin, l’avis de l’administration.

FORTIS & LE DYSFONCTIONNEMENT DE SES ORGANES: l'arrêt du 12 décembre 2008

L’évident dysfonctionnement des organes de FORTIS a été mis en exergue par la décision de la Cour d’appel de Bruxelles ce 12 décembre.

Le Conseil d’administration depuis la fin septembre avait considéré – c’est expressément acté dans les procès-verbaux de ses réunions – qu’une « solution dans l’extrême urgence s’imposait ».

Au début du mois d’octobre le Conseil constate qu’il faut tout mettre en œuvre afin d’éviter tout risque de discontinuité des activités bancaires.

Le Conseil constate également que le gouvernement ne lui laisse pratiquement aucune marge de manœuvre…

Le point de vue des petits actionnaires , représentés par la Cabinet MODRIKAMEN, était de dire que les décisions du Conseil d’administration de FORTIS :

-    ont été prises en violation des statuts
-    au mépris du Code des sociétés
-    en ne respectant pas l’intérêt social de la société

Les statuts et le Code des sociétés ont été méprisés dans la mesure où le Conseil d’administration n’avait pas le pouvoir de céder les filiales sans une décision de l’Assemblée générale des actionnaires.

En réalité les décisions auraient été prises par des tiers – en l’occurrence les pouvoirs publics – qui se sont comportés en tant qu’administrateurs de fait...

L’arrêt de la Cour d’Appel précise que :

L'article 14 a) des statuts de Fortis S.A/N.V. dispose que « le conseil d'administration délibèrera et décidera en accord avec les règles définies par le Fortis Governance Statement .

L'article 11.3.2 de ce 'Statement' énonce, d'abord, que les deux assemblées générales ordinaires des actionnaires traitent, en principe, des mémes sujets sauf dérogations requises par les législations locales.
Ensuite, il dispose que les sujets soumis à l'approbation des assemblées générales portent notamment sur: (...) " des décisions d'une portée telle qu'elles affectent l'identité de la société, notamment: - le transfert à un tiers d'une partie importante de l'entreprise Fortis, ou de l'une de ses fiIiales, désengageant Fortis des activités de banque ou d'assurance; l'acquisition où la cession par Fortis ou
l'une de ses fiIiales, d'une participation dans le capital d'une société, modifiant de plus de 33% le montant des capitaux propres au sens strict de Fortis publié dans ses derniers comptes annuels ».

La Cour précise donc que les décisions du Conseil d’administration ont été prises en contravention avec les statuts et la loi et que rien ne justifiait que l’assemblée générale ne soit pas convoquée pour approuver (ou rejeter) les décisions proposées..

Rappelons que dans son ordonnance de Référé du 18 novembre dernier la Présidente du Tribunal avait développé une motivation totalement différente :

Dans le cadre d’une balance des intérêts en présence, le juge des référés considère, dans les limites des apparences de droit appréciées au provisoire, que la recapitalisation de Fortis par les Etats belge, néerlandais et luxembourgeois, dûment acceptée par le conseil d’administration de Fortis, s’imposait pour restaurer la confiance dans ce groupe bancaire, mais aussi et prioritairement pour préserver la continuité de ses activités, dans l’intérêt non seulement des actionnaires, mais aussi de manière essentielle des milliers de clients et déposants de Fortis.
La même balance des intérêts conduit le juge des référés à considérer que le sort des déposants, épargnants et employés du groupe Fortis, et celui de l’économie belge tout entière, devaient l’emporter sur la préservation des intérêts des actionnaires, en sorte que la cession subséquente des actifs de Fortis à BNP Paribas, dûment décidée par le conseil d’administration de la première, s’imposait à son tour.
Suspendre ces opérations de sauvetage engendrerait des préjudices définitifs et irréparables, tandis que dans la mesure où il découle de la diminution de valeur de leurs actions, le préjudice prétendument subi par les actionnaires de Fortis est et restera pécuniaire et sera par conséquent toujours réparable.

Sans doute sommes-nous revenus, grâce à la Cour d’appel, à une vision plus conforme du respect du droit.

Assemblée générale, Conseil d’administration, Administrateur-délégué : tels sont les organes habituels d’une société anonyme. Chacun de ses organes dispose de droits (et de devoirs) qui lui sont imposé par la loi et par les statuts de la société.

Il est indispensable, pour la sécurité juridique et contractuelle ainsi que pour le bon fonctionnement de notre vie économique que ces principes soient scrupuleusement respectés.

Si une entreprise en vue comme Fortis peut, avec l’aide et sous la pression du Premier Ministre et du Ministre des Finances, au prétexte de l’urgence, pourquoi n’importe quelle société ne pourrait-elle, demain, se permettre les mêmes écarts par rapport à la loi et à ses statuts ?

La loi du 5 juin 2007, ou la "surprotection" du consommateur.

La loi du 5 juin 2007 modifie la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques de commerce, l'information et la protection du consommateur.

Cette nouvelle loi est le résultat de la transposition en droit belge d'une Directive Européenne relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises. Elle  instaure une protection accrue du consommateur à l'égard des "agressions" des entreprises commerciales.

De manière générale, la loi interdit toute pratique commerciale déloyale. Une pratique commerciale sera considérée comme déloyale si elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et si elle altère, ou est susceptible d'altérer, le comportement économique du consommateur auquel elle s'adresse.

Cotisations sociales des indépendants: 4° trimestre 2008: délais de paiement

Les travailleurs indépendants (commerçants, artisants, professions libérales, dirigeants d’entreprises)  doivent payer leurs cotisations sociales du 4° trimestre pour le 31 décembre au plus tard.

1.    Date du paiement

Il convient d’être très prudent car c’est la date à laquelle la Caisse d’assurances sociales aura été créditée qui est prise en compte et nous la date du virement.

Si l’on ne peut payer que le dernier jour du mois, il est opportun de procéder à un versement postal. C’est la date de ce versement qui sera prise en compte.

2.    Les majorations: 3% + 7% = 10 % !

Tout paiement tardif entrainera automatiquement  une majoration de 3 % par trimestre de retard.
Vient s’y ajouter une majoration supplémentaire unique de 7% applicable au 1er janvier de l’année civile sur toute cotisation ou solde de cotisation impayé et réclamé entre le 1er janvier et le 31 décembre de l’année écoulée, et pour autant que l’échéance en soit au plus tard le 31 décembre de cette même année.

Cela constitue donc une majoration de 10 %.

3.    Conséquence sur la Pension libre complémentaire (PLCI):

Une conséquence néfaste touche plus particulièrement les indépendants qui on souscrit une assurance de Pension libre complémentaire (PLCI)
.
En cas de paiement tardif des cotisations sociales la Caisse d'assurance sociale ne pourra délivrer l'attestation fiscale pour les primes de pension libre complémentaire pour indépendants versées en 2008.

Il ne sera pas possible de les mentionner dans la déclaration relative aux revenus 2008.
L’avantage fiscal est don perdu

C’est une conséquence particulièrement négative puisque ces primes peuvent rapporter un avantage fiscal de maximum 50 %.

Par ailleurs, elles ne pourront être reprises comme charge ce qui pourra avoir des conséquences sur le calcul des cotisations sociales futures.

SOLIDARITE DU CESSIONNAIRE D'UN FONDS DE COMMERCE EN CAS DE DETTES FISCALES ET SOCIALES

I. Formalités à accomplir en cas de cession d'un fonds de commerce

Depuis une dizaine d'années, le législateur a mis en place un ensemble de formalités à accomplir, lors de la cession d'un fonds de commerce, dans le but d'éviter que le cessionnaire ne soit tenu responsable de certaines dettes fiscales et sociales du cédant.

En effet, si lors de la vente d'un immeuble, le notaire a l'obligation de prévenir l'Administration des Contributions et celle de la TVA de tout projet de vente, ces administrations ayant la possibilité en cas de dettes du cédant, d'effectuer une saisie sur les fonds qui seraient en possession du notaire, la cession d'un fonds de commerce quant à elle ne requiert nullement le recours aux services d'un notaire.

Une simple convention sous seing privé aura pour effet de transférer un fonds de commerce de sorte que l'Administration fiscale et sociale pourrait être lésée en cas de dettes du cédant, voyant ainsi échapper des biens pouvant constituer l'assiette d'une saisie.

Afin d'éviter ce problème de disparition d'une partie du patrimoine du cédant, pouvant garantir d'éventuelles dettes institutionnelles, le législateur a eu l'idée de prévoir diverses formalités à accomplir et de sanctionner leur absence par la solidarité du cessionnaire devenant ainsi responsable au même titre que le cédant des dettes de ce dernier.

La cession d'un fonds de commerce n'est opposable à l'Administration qu'à l'expiration du mois qui suit celui au cours duquel une copie de l'acte certifié conforme à l'original ou certifiée complète, exacte et véritable par toutes les parties contractantes lui aura été notifié.

Aussi longtemps que de délai d'un mois n'est pas expiré, l'Administration pourra prendre toutes les mesures conservatoires  jugées utiles ou nécessaires sur les biens faisant l'objet de la cession pour garantir le paiement des dettes du cédant.

En outre, le mécanisme prévoit que le cessionnaire est solidairement responsable du paiement des dettes du cédant, telles qu'elles étaient présentes à l'expiration du délai d'un mois suivant au cours duquel la notification a été signifiée à l'Administration.

II. Dispositions légales applicables

-   Dettes de TVA : article 93 undecies B du Code de la TVA

- Autres dettes fiscales (impôt sur les revenus, précompte immobilier, précompte professionnel, précompte mobilier, amendes fiscales et accroissement d'impôt, taxes assimilées aux impôts sur les revenus) : article 442 bis du Code des impôts sur le revenu.

-  Dettes sociales : article 41 quinquies  de la loi du 27 juin 1969 et 16 ter de l'Arrêté Royal n°38 du 27 juillet 1967.

III. Champ d'application

Est visée la cession entre vifs, en propriété ou en usufruit, à titre onéreux ou à titre gratuit, quelqu'en soit la forme juridique (sauf partage), d'un ensemble de biens composés entre autres d'éléments qui permettent de retenir la clientèle, affectée à l'exercice d'une profession libérale, charge ou office ou d'une exploitation industrielle, commerciale ou agricole.

Ne sont pas visées :

- Les cessions réalisées par un curateur ou un commissaire au sursis ;

- Les cessions réalisées dans le cadre d'une opération de fusion, de scission, d'apport d'une universalité de biens ou d'une branche d'activités réalisées conformément aux dispositions du Code des sociétés.

Pour les apports de branche d'activités, seuls sont exclus du régime, les apports réalisés conformément à la procédure organisée par les articles 760 à 762 et 764 à 767 du Code des sociétés.

Ne sont également pas visées, les cessions d'actions ou les cessions d'éléments isolés, insuffisantes pour constituer une exploitation autonome.

IV. Opposabilité

La vente d'un fonds de commerce n'est opposable aux Administrations fiscales, à l'ONSS et à la Caisse d'Assurances Sociales qu'après l'expiration d'un délai de 30 jours calculé à partir de la notification d'une copie certifiée conforme à ces organismes.

Aussi longtemps que la convention n'aura pas été notifiée ou bien que le délai de 30 jours n'aura pas été dépassé, ces organismes peuvent considérer que le fonds de commerce fait partie du patrimoine du cédant et peuvent notamment saisir les biens faisant l'objet de ce fonds et éventuellement les vendre pour apurer leur dette.

La cession ne sera dès lors opposable aux Administrations fiscales et sociales que si la convention leur est notifiée, le fait de disposer d'un certificat d'absence de dette étant insuffisant.

V. Solidarité du cessionnaire

Le cessionnaire d'un fonds de commerce sera solidairement tenu du paiement des dettes fiscales et sociales du cédant existant à l'expiration du délai de 30 jours à dater de la notification.

Cette solidarité est toutefois limitée à concurrence du montant déjà versé ou remis par le cessionnaire ou du montant correspondant à la valeur nominale des actions ou parts attribuées en contrepartie de la cession avant l'expiration du délai précité.

Cela signifie dès lors que si l'intégralité du prix de la cession a été payé, le cessionnaire, en l'absence des formalités prévues par la loi, pourrait être tenu de payer les dettes du cédant à concurrence du prix de la cession.

VI. Comment éviter les sanctions ?

Deux cas de figures peuvent être envisagés :

1- Il est possible d'obtenir une opposabilité immédiate de l'opération de cession vis-à-vis des administrations en joignant à la notification de cette cession, un certificat établi par les différents organismes certifiant que le cédant n'est redevable d'aucune dette fiscale ou sociale.

Ces trois certificats doivent dater de moins de 30 jours avant la notification de la cession.

Si ces certificats sont joints à la convention de cession notifiée, l'opposabilité sera dès lors immédiate et l'acquéreur ne pourra être tenu responsable des dettes du cédant.

Ainsi, afin d'éviter de devoir suspendre le paiement d'une cession, et attendre ainsi l'expiration du délai de 30 jours à dater de la notification de la convention, les parties s'y prennent généralement à l'avance.

Le vendeur s'adresse au Receveur des Contributions, de la TVA, à sa Caisse d'Assurances Sociales et à l'ONSS si il a du personnel, et leur demande un certificat d'absence de dettes.

Si le vendeur n'a pas de dettes, les Administrations délivrent un certificat valable 30 jours.

Pendant ce délai, les parties doivent impérativement notifier à chacun des organismes, une copie conforme de leur convention accompagnée du certificat.

La délivrance du certificat ne laisse cependant pas le cessionnaire à l'abri.

En effet, encore faut-il envoyer une copie conforme de la convention de cession aux Administrations.

Dans ce premier cas, les certificats d'absence de dettes auront été obtenus par le vendeur avant la signature de la convention de cession de  fin de commerce.

Si les certificats sont obtenus, la convention sera signée et impérativement notifiée aux divers organismes institutionnels dans un délai de 30 jours à dater de la date des certificats délivrés.

2- Un second cas de figure peut se rencontrer lorsque la convention de cession de fonds de commerce est d'ores et déjà conclue et signée par les parties alors que les certificats n'ont pas encore été demandés et obtenus par le cédant.

Dans ce cas, il conviendra de prévoir une condition résolutoire qui pourra être libellée de la façon suivante :

"La présente convention est conclue sous la condition résolutoire dès l'obtention des certificats visés respectivement par les articles 442 bis du Code d'impôt sur les revenus, 93 undecies B du Code de la TVA,  41 quinquies  de la loi du 27 juin 1969 et 16 ter de l'Arrêté Royal n°38 du 27 juillet 1967.

Ces certificats devront être obtenus, conformément au prescrit de la loi, dans les 30 jours de l'introduction, par le cédant, de la demande d'obtention d'un certificat auprès des différentes administrations compétentes.

Dès l'obtention de ces certificats, les parties notifieront à chacune des Administrations l'acte de cession auquel sera annexé le certificat concerné et ce, au plus tard dans les 30 jours de la date de ces certificats."

Cependant, cette condition résolutoire ne peut être prévue dans le cadre d'un apport dès le moment où cet apport doit être inconditionnel et ne peut être affecté d'une clause suspensive ou résolutoire.

Il est donc important que le Réviseur d'entreprise, chargé d'établir son rapport, puisse dans ce dernier cas, savoir si les certificats seront obtenus.

Cette deuxième possibilité présente un inconvénient à partir du moment où une partie importante ou voire même l'intégralité du prix de la cession aura peut-être déjà été payée au cédant.

En cas de résolution de la convention en raison de l'absence d'octroi des certificats, le cédant devrait restituer les montants perçus du cessionnaire.

Cependant, il se peut que ces montants n'aient pu être conservés dans le patrimoine du cédant et, ce dernier étant insolvable, le cessionnaire ne pourrait récupérer les montants déjà payés.

C'est pour cette raison qu'il est recommandé d'obtenir du cédant qu'il produise des certificats d'absence de dettes datés de moins de 30 jours avant de conclure la convention de cession, tout en n'oubliant pas de notifier immédiatement cette cession aux diverses Administrations endéans ce délai de 30 jours.

Par ailleurs, dans ce second cas de figure, étant donné qu'une copie certifiée conforme de l'acte de cession ou une copie certifiée complète, exacte et véritable doit être notifiée par les parties aux différentes Administrations compétentes et que cette notification permet de faire courir le délai d'un mois pendant lequel la cession ne sera pas opposable aux Administrations, il serait utile de stipuler dans la convention de cession que le prix de cette dernière ne sera payé qu'à l'expiration du mois qui celui au cours duquel la notification visée ci-avant aura été faite aux différentes Administrations.

En effet, le législateur a prévu que la solidarité du cessionnaire était limitée à concurrence du montant déjà versé ou remis par le cessionnaire avant l'expiration du délai d'un mois précité.

Il serait dès lors intéressant de prévoir un paiement différé de la cession.

Il est dès lors conseillé de prévoir qu'aucun paiement n'interviendra avant l'expiration du mois qui suit celui au cours duquel la notification aux Administrations aura été faite.

Les clauses suivantes pourraient ainsi être introduites dans les conventions de cession :

"Le cédant et le cessionnaire s'engagent, le jour même de la signature de la présente convention, à notifier aux différentes Administrations compétentes, une copie certifiée conforme ou une copie certifiée complète, exacte et véritable par toutes les parties contractantes."

"Le prix de la cession (ou la première tranche) sera payée par le cessionnaire le xx/xx/xxxx" (à savoir à l'expiration du mois qui suit celui au cours duquel la notification a été faite).

Pour être complet, il conviendrait également de préciser ce qui suit :

"La présente convention est conclue sous la condition résolutoire de la notification aux différentes Administrations compétentes d'une copie certifiée conforme ou d'une copie certifiée complète, exacte et véritable par toutes les partie contractantes de la présente convention, cette notification devant intervenir au plus tard à la date du xx/xx/xxxx."

VII. Obtention des certificats

Les différents certificats doivent être demandés en double exemplaire par le cédant au Receveur des Contribution Directes et au Receveur de la TVA de son domicile ou de son siège social, compétents à la date de la demande, en ce qui concerne le certificat d'absence de dettes sociales, il doit être demandé par le cédant à sa Caisse d'Assurances Sociales.

La décision des Administrations de délivrer ou non le certificat est prise dans un délai de 30 jours à compter de l'introduction de la demande.

En ce qui concerne les dettes sociales, le certificat attestera, si c'est le cas, qu'aucune cotisation constituant une dette liquide et certaine n'est due à charge du cédant et que celui-ci ne fait l'objet d'aucune procédure de recouvrement judiciaire à la date de la demande du certificat.

En ce qui concerne la dette en matière de contribution directe et de TVA, le certificat sera refusé si, au jour de la demande, il existe à charge du cédant une dette fiscale certaine et liquide, ou bien qu'un contrôle fiscal est en cours ou a été annoncé ou encore qu'une demande de renseignements relative à la situation fiscale du cédant a déjà été envoyée.

Les certificats sont valables 30 jours.

Au-delà, ils sont périmés et la notification de l'acte ne permet plus d'échapper aux inconvénients et conséquences liées à l'opposabilité différée de l'acte et la responsabilité solidaire du cessionnaire.

Bertrand PERET

La faillite et l'ex-conjoint: excusabilité ?

Petit rappel

C’est au Tribunal de commerce de décider, lors de la clôture de la faillite, si le commerçant failli peut être déclaré excusable.
Si le Tribunal statue en faveur de l’excusabilité du failli, ce dernier ne pourra plus être à l’avenir poursuivi par ses créanciers.

Ainsi, sauf circonstances spécialement motivées, le failli doit être malheureux, de bonne foi et ne pas avoir été condamné pour vol, escroquerie ou autres faits graves.
Le failli excusé ne pouvant plus être inquiété par ses anciens créanciers (impôts, lois sociales, banques, fournisseurs, etc.), il pourra reprendre une nouvelle activité commerciale ou industrielle sur une base saine au moyen de la décharge de ses dettes.

Cotisations ONSS et ASBL - Responsabilité des dirigeants

1. RETARD dans le paiement des cotisations:

L'ONSS est désormais autorisée par la loi à accorder amiablement aux employeurs débiteurs des termes et délais de paiement sans devoir au préalable les assigner devant les juridictions du Travail ou se délivrer une contrainte.(loi 3/7/05)

L'employeur défaillant qui ne respecte pas les termes et délais. octroyés aimablement peut faire l'objet d'un recouvrement des cotisations dans le cadre d'un jugement du Tribunal du Travail ou en voyant l'ONSS lui délivrer une contrainte.

Après un trimestre de cotisations impayées, il est donc souhaitable de prendre contact avec le gestionnaire du dossier à l'ONSS pour postuler des termes et délais et éviter les procédures ultérieures.

2. Nouvelle responsabilité des dirigeants chargés de la gestion journalière :

Depuis la loi du 1er juillet 2006, les dirigeants chargés de la gestion journalière de sociétés et de certaines associations peuvent voir leur responsabilité mise en cause à certaines conditions par l'ONSS.
L'ONSS est désormais autorisée à demander aux employeurs en retard de paiement de cotisations de lui communiquer les données concernant les clients et les tiers qui leur sont redevables de certaines créances.
Seuls les employeurs qui n'ont pas payé les cotisations sociales relatives à deux trimestres exigibles au cours des douze derniers mois sont concernés et
qui ne bénéficient pas d'un plan amiable d'apurement suivi scrupuleusement sont concernés.
L'objectif est de permettre à l'ONSS d'évaluer si les cotisations sociales échues et impayées pourront être honorées, et éventuellement de pratiquer une saisie-arrêt entre les mains des débiteurs redevables de cotisations sociales.

Cette nouvelle responsabilité concerne les dirigeants de sociétés et des "grandes ASBL" qui sont chargées de la gestion journalière.

La loi ne définit pas ce qu'il faut entendre par gestion journalière.

Selon la Cour de Cassation :

"Constituent des actes ou opérations de gestion journalière des affaires de la société ceux qui sont commandés par les besoins de la vie quotidienne de la société et ceux qui tant en raison de leur peu d'importance que de la nécessité d'une prompte solution ne justifient pas l'intervention du Conseil d'Administration lui-même."

Cette responsabilité peut être étendue aux dirigeants de la société ou de l'association si "une faute ayant contribué au non-respect de l'obligation de communication (les informations reprises ci-avant) établies dans leur chef".
Les dirigeants sont responsables solidairement et personnellement du paiement des cotisations, majorations et intérêts dus par la société ou l'association qu 'ils dirigent.
La solidarité existe entre d'une part la société ou l'association et le dirigeant, et d'autre part les différents dirigeants si plusieurs sont considérés comme responsables.

3. Quelles sont les ASBL concernées par ces dispositions ?

Les grandes ASBL
Sont considérées comme grandes ASBL, les associations qui atteignent à la date de la clôture de l'exercice social au moins deux des trois critères suivants:

1- 5 travailleurs en moyenne annuelle exprimés en équivalent temps plein.

2- 250.000 euros pour le total des recettes, autres qu' exceptionnelles, hors TVA.

3-1.000.000 euros pour le total du bilan.

Si l'ASBL ne remplit pas au moins deux de ces trois critères, il s'agit d'une "petite" ASBL dont les dirigeants ne sont pas visés par cette nouvelle responsabilité.

COHABITATION LEGALE - MARIAGE : AVANTAGES ET INCONVENIENTS

La cohabitation légale est un statut au même titre que le mariage mais qui se veut plus "souple".

1. Formalités pour obtenir le statut de cohabitant

Plus "souple" d'abord au niveau de la forme puisque la cohabitation se fait par une simple déclaration devant l'Officier de l'Etat civil du domicile commun alors que le mariage requiert une déclaration de mariage auprès de l'Officier de l'Etat civil avec le dépôt de diverses pièces (actes de naissance, preuves d'identité, de nationalité...) et la célébration du mariage par l'Officier de l'Etat civil en présence de deux témoins à la Maison communale.

Peut-on donner en location un logement insalubre ?

Deux décisions de Justice de Paix donnent une réponse diamétralement opposée à cette question :

Première décision :

Un bien loué qui ne répond pas aux exigences de sécurité, de salubrité et d'habitabilité n'entraîne pas la nullité du contrat de bail mais permet d'en demander la résiliation judiciaire sur la base de l'article 2 de la loi du 20 février 1991.
Les constats dressés par les autorités administratives en matière de salubrité des logements ne valent que comme avis et ne s'imposent pas au juge qui statue dans le cadre de relations contractuelles en application de la législation fédérale sur les baux à loyer de résidence principale.

 

(Justice de paix Fontaine-l'Evêque, 1er octobre 2007)

Deuxième décision :

L'article 2 de la loi du 2 février 1991 relative aux baux de résidence principale est d'ordre public : l'objet du contrat est soustrait au commerce quand, à la conclusion du bail et au moment de l'entrée en jouissance, le logement est insalubre et gravement dangereux au point de ne pouvoir héberger des personnes dans le respect de leur intégrité et de leur dignité humaine de façon inaméliorable eu égard à la volonté et aux facultés du propriétaire.
Le juge a le pouvoir de prononcer d'office la nullité du bail par dérogation au principe dispositif et pour autant que les parties aient pu s'expliquer.
Les restitutions doivent être modulées afin d'assurer l'efficacité de la sanction, en tenant équitablement compte des situations des parties.

                                                                                      (

                                                            Justice de paix Grâce-Hollogne, 11 juillet 2000)


Laquelle de ces décisions est la bonne ?